原创赛尼尔法务管理12-09 19:23

摘要: 赛尼尔法务智库——业内法务管理与专业培训的领航人

来源 / 法律出版社

文丨梁慧星

中国社会科学院学部委员 

北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长


这里公布的,是以我在两家高级法院和几个律师协会的讲稿为基础,针对课堂内外法官和律师提的各种问题,结合民法基本原理和裁判实践经验,斟酌探求法律条文所蕴含的立法者意思,经反复推敲修改补充完善最终形成的讲义,约五万多字。希望对法官和律师朋友有所帮助。——梁慧星 2017年9月30日

V观分界线


中国自20世纪70年代末开始实行改革开放,1979年启动民法典立法进程,在起草了四个民法典草案之后,于1981年6月宣布暂停民法典起草,改为先分别制定民事单行法、待将来条件具备时再编纂民法典的立法方针。至2010年,分别制定了《民法通则》(1986年)、《继承法》(1985年)、《婚姻法》(1982年)、《收养法》(1993年)、《担保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2009年)、《涉外民事关系法律适用法》(2010年)等一系列民事单行法,形成以《民法通则》统率各民事单行法的立法体系。


2014年10月,中共中央《关于全面推进依法治国的决定》明确提出“编纂民法典”的立法目标。因此,全国人大常委会将民法典编纂工作提上日程。民法典编纂工作按照“两步走”的思路进行:第一步,在原《民法通则》基础上,制定作为民法典总则编的《民法总则》;第二步,在各民事单行法基础上,编纂民法典各(分则)编,拟于2020年3月全国人大大会通过一部完整的民法典。[1]


《民法总则》已经十二届全国人大五次会议于今年3月15日表决通过,自今年10月1日起施行。各分则编的编纂工作正在进行中。以下我将对《民法总则》新增和有重要修改的重要条文作简要介绍。


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(一)基本维持《民法通则》的结构

《民法总则》包括十一章,即:第一章基本规定;第二章自然人;第三章法人;第四章非法人组织;第五章民事权利;第六章民事法律行为;第七章代理;第八章民事责任;第九章诉讼时效;第十章期间计算;第十一章附则。共206条。与原《民法通则》的结构比较,只是在第三章法人之后增加了第四章“非法人组织”,同时删去自然人一章的“个人合伙”和法人一章的“联营”,将原《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”分设为两章,即第六章民事法律行为、第七章代理,并增设第十章“期间计算”。显而易见,《民法总则》基本上维持了原《民法通则》的结构。下面对保留“民事权利”章(第五章)和“民事责任”章(第八章)稍作说明。


(二)保留“民事权利”章

《民法总则》保留“民事权利”章(第五章)的主要理由在于,一是立法机关决定民法典分则(设合同编、侵权行为编)不设债权总则编,“债权概念和债的发生原因”无所归属,《民法总则》保留“民事权利”章,其中规定“债权概念和债的发生原因”(第118条至第122条),可以解决合同编难以规定“债权概念和债的发生原因”的难题。二是立法机关不采纳关于民法典设立人格权编的建议,坚持中国民法保护人格权的既有经验(与德国、日本等大陆法系国家的经验相同),则《民法总则》保留“民事权利”章,其中规定各“特别人格权”类型(第110条)、“一般人格权”(第109条)及“婚姻家庭关系上的人身权利”(第112条),而将“人格权的民法保护”即侵害人格权及其他人身权利的侵权责任规定在侵权行为编。三是《民法总则》设“民事权利”章,可以对分散于民法典各分则编和各民商事特别法的各种民事权利作总括性列举规定,并增加关于权利保护[2]、权利行使[3]及其限制[4]的基本规则,构成整个私法领域的“民事权利总则”。


无须讳言,“民事权利”章对各种民事权利的列举规定中,有若干法律条文,如关于物权的规定、关于知识产权的规定、关于继承权的规定等,会产生“重复规定、意义不大”的印象。但需特别应注意,也有很多法律条文具有实质性意义,除前述关于“债权概念”、“特别人格权”类型和“一般人格权”等规定之外,如第113条关于财产权利平等保护的规定,第117条关于征收征用应给予公平、合理补偿的规定,弥补现行宪法和物权法相关规定的不足、强化对私权的法律保护;如第130条规定民事权利行使不受干涉的原则、第132条规定禁止权利滥用原则、第111条关于个人信息保护的规定等,弥补了现行制度的漏洞,值的重视。


(三)保留“民事责任”章

值得注意的是,学界对《民法总则》是否保留“民事责任”章有意见分歧。的确,无论大陆法系中的德国法系或者法国法系的民法典,大体在合同法规定违约责任、侵权法规定侵权责任、物权法规定物上请求权,其余具有民事责任性质的制度,则或者附带规定于合同法如缔约过失责任,或者附带规定于物权法如不可量物侵害责任。将各种属于民事的责任类型合并,称为“民事责任”并于民法典总则编专章规定的立法例,迄今罕见。传统民法理论也受立法(或者民法分科)的局限,往往对侵权责任、违约责任、物上请求权等作各别研究(论述),而将侵权责任、违约责任、物上请求权、缔约过失责任及分散在民商事特别法中的责任,合并称为“民事责任”予以总括研究的著作极少。[5]但日本的情况有所不同,特别值得注意。日本民法学者对“民事责任”进行总括研究的著作颇多,最早的是团野新之著《民事责任论》(岩松书店1922年出版、1925年再版)。其他重要的著作有:石本雅男著《民事责任的基本理论》(有斐阁1979年出版)、中井美雄等编《民事责任的规范构造:中川淳先生古稀纪念论文集》(世界思想社2001年出版)、饭塚和之著《民事责任的诸相与司法判断》(尚学社2012年出版)等,这里不再列举。既然有必要对各类民事责任作总括的理论研究,则在民法典的总则编设置“民事责任”章,作为民法典各分则编关于各类民事责任规定及民商事特别法关于各类民事责任规定的总则,也就具有其合理性。


无须讳言,《民法总则》“民事责任”章(第八章)的12个条文中,若干条文会给人以“重复规定、意义不大”的印象,但不可否认的是,另外不少条文具有实质性意义。例如,第177条关于按份责任的规定,第178条关于连带责任的规定,第186条关于责任竞合的规定,第187条关于民事责任优先原则的规定,无疑属于民事责任的总则性规定,规定于任何分则编或者民商事特别法,均有欠当。此外,第183条关于保护他人使自己受伤害的规定、第184条自愿实施紧急救助的规定、[6]第185条关于英烈人格侵害的规定,[7]弥补了此前法律的不足,亦值得重视。


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第二条 民法调整平等主体的自然人、 法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。


本条是关于民法调整范围的规定。本条包含两层含义:其一,民法调整两种社会关系,即人身关系和财产关系。本条所谓“人身关系”,是指婚姻、家庭关系,亦即传统民法理论所谓“身份关系”。本条所谓“财产关系”,包括物权关系、债权关系、遗产继承关系等。其二,民法调整的社会关系的主体,包括自然人、法人和非法人组织。需注意的是,在传统民法理论和立法例上,民事主体只有自然人和法人两种。《民法通则》制定时,曾发生所谓两主体说与三主体说的争论。《民法通则》在形式上维持了两主体说,而在实际上承认了既不是自然人也不是法人的第三主体。[8]本法明文规定三种主体,即第一章自然人、第二章法人、第三章非法人组织。


按照现代法律思想,整个社会生活被划分为两个领域:民事生活领域和政治生活领域。民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,亦称“市民社会”。政治生活领域包括国家的组织、国家的活动即立法、司法、行政以及公民政治权利的行使等,亦称“政治国家”。民事生活领域和政治生活领域所应遵循的法律规则不同:民法是民事生活领域的法律规则,公法是政治生活领域的法律规则。


一个国家的全部法律规则,构成一个内部井然有序的法律体系。法律体系划分为若干重要构成部分,每一个重要构成部分,称为一个独立的法律部门。民法是中国统一的社会主义法律体系的一个重要构成部分。作为独立的法律部门的民法,以民事生活领域为其调整范围。但是,民事生活领域存在多种社会关系,并非都适于由法律调整,如社交、情感、友谊等关系,就既不适于也无必要由法律调整。适于且有必要由法律调整的,只是其中的财产关系和人身关系。根据本条规定,中国民法的调整对象包括两种社会关系,即发生在自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系。中国民法是调整自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。


按照民法原理,法人、非法人组织属于社会组织体,法律赋予其权利主体资格,是为了适应经济生活的需要。法人、非法人组织,只参加经济生活,只发生财产关系,不参加家庭生活,不发生人身关系;法人、非法人组织,只能成为财产关系的主体,不能成为人身关系的主体。民法调整的财产关系范围甚宽,包括物权关系、债权关系、知识产权关系、遗产继承关系。法人、非法人组织不能参加家庭生活,也就不能成为遗产继承关系的主体。本条规定的中国民法的调整对象,包括自然人、法人、非法人组织之间的财产关系,以及自然人之间的人身关系。


所谓“人身关系”,传统民法理论称为“身份关系”。《民法通则》改称“人身关系”,是受前苏联和东欧国家民事立法的影响。需特别注意,民法上所谓“身份”,特指夫妻、亲子、家庭成员和近亲属的身份。所谓“人身关系”,不涉及“人格权”。人格权与人格(主体资格)不可分离,作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。人格权与人格(主体资格)相终始,人格不消灭,人格权不消灭;人格消灭,人格权同时消灭。人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。只在人格权受侵害时才涉及主体与他人之间的关系,但这种关系是侵权责任关系,性质上属于债权关系。故无所谓“人格权关系”。


所谓“调整”,是指运用民法的基本原则和各项具体规定,对现实生活中发生的属于民法调整范围的各种人身关系和财产关系,分别予以确认、保护、限制,旨在保障民事主体的合法权益,建立和维护竞争、公平、统一的经济生活秩序,以及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序。


最后补充一点,本条虽然是以《民法通则》第2条的规定为依据,却将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。《民法通则》的规定是:民法调整“财产关系和人身关系”;现在的条文改为:民法调整“人身关系和财产关系”。这与此前民法学界关于民法调整对象的争论有关,当时有学者批评《民法通则》是“重物轻人”。但是,现在《民法总则》将“财产关系和人身关系”改为“人身关系和财产关系”,能否因此就认为《民法通则》的规定错了?能否因此认为人身关系比财产关系更重要?我认为不能。如前所述,民法是调整经济生活和家庭生活的法律,尤其对自然人而言,同时生活在财产关系和人身关系中,既不能说财产关系比人身关系更重要,也不能说人身关系比财产关系更重要。但《民法总则》将两者的位置颠倒过来,把人身关系摆在财产关系的前面,也必定有其立法者意思!


中国经过三十多年的改革开放,实现了经济腾飞,国家强大了,人民生活富裕了,在这种情形下,民事立法应当更加关注人身关系的法律调整,更加关注人民群众非财产权利(人格权、人身权)的实现。这样理解,可以从本法第3条关于民事权利保护的规定和第五章民事权利的安排顺序调整得到证明。


本法第3条关于民事权利保护的规定,是以《民法通则》第5条[9]的规定为基础,而将《民法通则》所谓“民事权益”区分为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”。值得注意的是,立法者将“人身权利”置于“财产权利以及其他合法权益”之前,并且将本条安排在平等原则(第4条)、意思自治原则(第5条)、公平原则(第6条)及诚信原则(第7条)之前,作为第一项民法基本原则,其强调人身权利保护之立法者意思,非常明显。


《民法通则》第五章民事权利,其顺序是财产权在先、人身权在后(第一节物权、第二节债权、第三节知识产权、第四节人身权)。本法第五章民事权利(不分节),其顺序是人身权在先(第109条至第112条),然后依次规定物权(第114条至第117条)、债权(第118条至第122条)、知识产权(第123条)、继承权(第124条)、股权和其他投资性权利(第125条)、其他民事权利和利益(第126条)。立法者再次将人身权利置于财产权利以及其他民事权益之前,以强调对人身权利的法律保护。


顺便指出,按照本条规定所体现的立法者意思,则将来编纂民法典,在各分则编的编排顺序上,有必要参考法国法系民法典的做法,将“人身关系法”(婚姻家庭编、继承编)安排在“财产关系法”(物权编、合同编、侵权责任编)的前面。


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《民法总则》第3条至第9条规定民法基本原则。即民事权利保护原则(第3条)、平等原则(第4条)、意思自治原则(第5条)、公平原则(第6条)、诚信原则(第7条)、公序良俗原则(第8条)、保护环境原则(第9条)。


法律明文规定基本原则,亦属于中国立法惯例。与原《民法通则》的规定相比较,《民法总则》增加了保护环境原则(第9条 )和公序良俗原则(第8条 ),将民事权利保护原则(第3条)置于诸原则之首,同时删去“等价有偿”(原《民法通则》第4条)和“法律没有规定的,应当遵守国家政策”(原《民法通则》第6条 )两项原则,值得重视。


第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”学者称为民事权利保护原则。是以《民法通则》第5条[10]的规定为基础,而将《民法通则》所谓“民事权益”区分为“人身权利、财产权利以及其他合法权益”。此项原则,相当于传统民法所谓“私权神圣”之基本原理(原则),属于不言自明,立法例罕有规定。考虑到中国在改革开放前长期实行计划经济体制,否认“私权”、“私利”,《民法通则》第5条明文规定此项原则,具有极其重大的意义。


中国改革开放和社会主义市场经济经济的实践表明,正是因为承认和保护私权激发了人民群众的生产积极性和创造性,现今才取得经济社会发展的成就。同时,在私权保护方面还存在很多不足之处,有必要进一步强调和强化对私权的法律保护。此项原则,原《民法通则》规定在第5条(在平等原则、公平原则和诚信原则之后),《民法总则》草案规定在第9条(在平等原则、意思自治原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和保护环境原则之后),全国人大大会审议中,根据人大代表的意见,将其位置提前,规定在第3条,置于各项原则之首位,作为第一项民法基本原则,其强调私权保护之立法者意思,非常明显。


第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当保护环境、节约资源,促进人与自然和谐发展”。学者称为“保护环境原则”或者“绿色原则”,本属于环境保护法的基本原则。在中国经济高速发展的同时造成自然环境严重破坏的当下,本法规定为民法基本原则,当有其重大意义。一是鉴于民法兼具行为规范与裁判规范的性质,本法将保护环境、节约资源明定为民法基本原则,作为民事主体从事民事活动、实施法律行为的行为准则;二是本条规定环境保护基本原则,可以作为民法典侵权责任编规定和强化环境侵权责任的立法根据;三是因本条之规定,“环境保护和节约资源”将属于我国“公共秩序”的当然内容,民事主体实施造成环境严重损害和资源严重浪费的法律行为,将被法庭认定为“公序违反行为”,并依据本法第153条第2款关于“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定,确认行为无效;四是民事主体的权利行使行为造成环境严重损害或者资源严重浪费的,将构成权利滥用行为而被法庭依据本法第132条关于禁止权利滥用原则予的规定,禁止其权利行使行为或者追究其侵权责任。


请注意上述第三项、第四项,赋予人民法院于民事主体的行为实际造成环境损害严重后果之前,以“公序良俗违反”或者“权利滥用”为由依法制止该行为,避免实际造成环境损害的严重(往往是无可补救)后果,弥补了此前民法只是在造成环境严重损害的结果之后追究侵权(赔偿)责任的不足。


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第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。


本条是关于民法法源的规定。法源,亦称法的渊源,其含义是法律的来源或者法律的存在形式。依据该条规定,我国民法的法源分为两个层次:一是法律,二是习惯。


在民法典中规定法源,最早始于《瑞士民法典》,《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡以本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法得出相应的规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”制定时间在前的《法国民法典》、《德国民法典》都没有对法源的明文规定。《瑞士民法典》的这种做法为其后制定的民法典所仿效。[11]这些国家对法源的规定一般分为三个层次,第一是法律,第二是习惯,第三是法理。但是我《民法总则》本条仅规定了法律和习惯,却没有规定法理。


本条所谓“法律”,不限于全国人大及其常委会制定的法律,还应该包括国务院依据行政立法权制定的行政法规,但不包括地方性法规和规章(部门规章及地方人民政府规章)。这样理解还不够,还应当注意法律规定(条文)的类型区分。


法律、行政法规的规定(条文)分为:一是“原则性规定”,如本法第3条至第9条关于民法基本原则的规定、第11条关于法律适用原则的规定、第132条关于禁止权利滥用原则的规定;二是“概括性规定”,如本法第60条关于法人独立承担责任的规定、第104条关于非法人组织的出资人或者设立人承担无限责任的规定、第109条关于一般人格权的规定、第111条关于个人信息受法律保护的规定、第143条关于民事法律行为有效要件的规定,《物权法》第14条关于不动产登记生效主义的规定、第106条关于善意取得制度的规定等:三是“定义性规定”,如本法第57条关于法人定义的规定、第76条关于营利法人定义的规定、第133条关于民事法律行为定义的规定,《物权法》第2条关于物、物权定义的规定,《合同法》第130条关于买卖合同定义的规定等;四是“辅助性规定”,如本法第15条关于出生时间、死亡时间认定的规定,第64条关于申请变更登记的规定,第十章关于期间计算的规定,以及《物权法》关于不动产登记的规定(第10条至第13条、第16条至第20条)等;五是“法律具体规定”,即关于民事法律行为成立、不成立、生效、不生效、可撤销、解除的规定,以及关于民事主体享有权利、承担义务和责任的规定。


需特别注意的是,本条所谓“法律”,非指法律、行政法规一切规定(条文),仅指其中可以作为裁判依据的法律规定(条文),主要包括:一是“法律具体规定(条文)”;二是可以作为裁判依据的某些“原则性规定”,如诚信原则(本法第7条)、禁止权利滥用原则(本法第132条);三是可以作为裁判依据的某些“概括性规定”,如本法关于非法人组织的出资人或者设立人承担无限责任的规定(第104条)、关于一般人格权的规定(第109条)、关于个人信息受法律保护的规定(第111条)、关于民事法律行为有效要件的规定(第143条),以及《物权法》关于不动产物权登记生效主义的规定(第14条、第15条)、关于善意取得制度规定(第106条)等。


本条所谓“习惯”,指民事习惯。现行《合同法》仅规定交易习惯。本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。关于什么是交易习惯,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第7条解释说:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”理解本条所谓习惯(民事习惯),当然可以参考上述关于交易习惯的司法解释。按照本条规定,法庭采用以作为裁判依据(法源)的习惯,不得违背善良风俗;其不得违反法律、行政法规的强制性规定,自不待言。


虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项,但根据我国裁判实践,应当解释为,尚有第三项法源“最高法院司法解释”以及第四项法源“指导性案例”。我国最高人民法院制定了很多司法解释,司法解释的法律效力低于法律和行政法规,可以作为法院审理案件的裁判依据,法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。


但需注意的是,最高人民法院司法解释可分为两种类型:一是“法条解释型”司法解释,如对《合同法》第73条债权人代位权的解释(法释〔1999〕19号第12条、第13条)、对《合同法》第74条债权人撤销权的解释(法释〔2009〕5号第18条、第19条)、对《合同法》第52条第(五)项“法律、行政法规的强制性规定”的解释(法释〔2009〕5号第14条);二是“补充漏洞型”司法解释,如对买卖预约的解释(法释〔2012〕8号第2条)、对情事变更原则的解释(法释〔2009〕5号第26条)、对侵害死者人格利益侵权责任的解释(法释〔2001〕7号第3条)、对哪些债权请求权不适用诉讼时效的解释(法释〔2008〕11号第1条)。严格言之,具有民法法源地位的司法解释,仅指“补充漏洞型”司法解释。


除了制定司法解释之外,最高人民法院近年来还发布指导性案例。指导性案例类似于国外的判例。我们的指导性案例是经过最高人民法院筛选的,对案件事实、关键词、相关法条、裁判要旨等进行概括和归纳,赋予其某种法律效力。依据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第9条的规定,各级人民法院审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。依此规定,法官对指导性案例是参照适用,而不是直接适用。


换言之,法庭对与指导性案例相似(类似)的案件,既可以按照指导性案例的裁判方案进行裁判,也可以不按照指导性案例裁判方案进行裁判。当法官选择不按照指导性案例的裁判方案裁判,作出与指导性案例不同甚至相反的判决时,应当在裁判文书中说明理由。而如果法庭选择按照指导性案例的裁判方案进行裁判,应当在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点,但不能引用指导性案例作为判决依据,而应当引用指导性案例的同一判决依据,作为本案的判决依据。例如,该指导性案例以诚实信用原则作为裁判依据,则本案也同样引用诚信原则作为判决依据。


前面谈到,法庭在参照指导性案例之后,可以不采用指导性案例的裁判方案、作出与指导性案例不同的判决,这种情形法庭有说理的义务,应当在判决书中说明这样做的理由。法官当然不能说指导性案例错误,而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别,如果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚信原则(即未在当事人之间实现公平正义)。换言之,法官参照指导性案例,应当以诚信原则作为评价标准:凡采用指导性案例(的裁判方案)能够使本案判决结果符合诚信原则(在当事人之间实现公平正义)的,即应当按照指导性案例裁判本案;反之,则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。


但需注意的是,最高人民法院发布的指导性案例,亦可分为两种类型:一是“法条解释型”案例,如第33号案例解释《合同法》第52条第(二)项恶意串通行为无效、第83号案例解释《侵权责任法》第36条第2款的“通知”和“必要措施”;二是“补充漏洞型”案例,如第50号案例创设“夫妻同意人工生殖子女视为婚生子女”规则、第65号案例创设“专项维修资金不适用诉讼时效”规则。严格言之,具有民法法源地位的指导性案例,仅指“补充漏洞型”案例。


此外,虽然本条未明文规定“法理”为法源,并不等于裁判中不能适用法理。应当肯定,法庭所裁判的案件,既没有可以适用的法律、习惯,也没有相应的司法解释、指导性案例时,是可以引用相关法理作为裁判依据的。例如,最高人民法院在2014年的民提字71号案民事判决,就引用民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三人的法理作为裁判依据。


《民法总则》制定时,有学者建议规定“政策”为法源。此项建议未被采纳,理由如下:按照马克思主义法学原理,法律是通过国家立法程序予以规范化(法律化)并以国家强制力保障其实施的国家意志。法律的本质特征,一是规范性,经立法机关制定为法律规范,具有明确的适用范围、构成要件和法律效果,可以作为法院裁判的依据(即“法源”);二是国家强制性,即由国家强制机关(公安、法院、检察院、羁押场所、监狱等)作为后盾,对违法行为人予以惩戒,保障法律的实施。这是法律与其他一切意识形态、行为规则(风俗习惯、宗教教规、团体内部规范)的根本区别所在。


执政党的各项政策,经国家立法机关、通过立法程序,制定为国家法律予以颁布,使执政党的政策法律化,具有了法律的规范性和强制性,才能要求全体国民一体遵行,才能作为法院裁判案件的根据(即“法源”)。质言之,政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化(法律化)。政策,在经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前,不具有规范性和国家强制性,不能在法院裁判中引用、作为判决依据。这是政策不能作为“法源”的根本原因。


即使在法律很不完备的条件下,党的政策在经立法机关、立法程序制定为法律规范(法律化)之前,法院裁判案件也不能直接适用,而是由最高人民法院通过司法解释权之行使,将党的各项民事政策制定为具有某种规范性的司法解释规则,才能作为法院裁判的依据,才能成为“法源”。例如,20世纪60年代初,民法领域仅有一部《婚姻法》,人民法院审理婚姻案件之外的民商事案件,缺乏裁判规范,因此最高人民法院收集归纳整理当时党中央有关政策文件中涉及各类民事关系的政策精神,制定为具有某种规范性的司法解释文件,即《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日),下发各级人民法院,作为裁判民商事案件的根据。当时法院裁判民事案件所适用的、判决书中所引用的“法源”(裁判依据),是此司法解释文件,而不是直接引用“政策”。可见,在中国走上法治之路、贯彻中共中央四中全会《关于全面推行依法治国的决定》的当下,《民法总则》不规定“政策”为法源,值得肯定。


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第十五条 自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。


本条规定认定出生时间、死亡时间的证据规则。请注意本法第13条规定,“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”。照此规定,自然人因出生当然取得权利能力,因死亡权利能力当然丧失。出生和死亡是重要的法律事实,关系到权利能力的取得和丧失。出生和死亡对继承而言尤其重要,自然人自出生之时就享有继承权,可以继承遗产。同样,自然人一旦死亡,自死亡之时继承开始,其所拥有的财产就变成了遗产,并且成为继承人的共有财产。《民法通则》对出生和死亡时间的认定未作规定,最高人民法院有关司法解释“以户籍登记的时间为准”。户籍登记由公安机关负责,所承担的主要是管理功能,以之作为认定出生和死亡时间的证据,属于额外赋予户籍登记以证据效力。


本条规定,可以作为法庭认定自然人出生和死亡时间的依据分为三个层次:第一个层次是以出生证明、死亡证明记载的时间为准;第二个层次是以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准;第三个层次是有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。


按照社会生活经验,绝大多数自然人的出生和死亡均发生在医院,医生是出生和死亡事实的见证人,医生于出生、死亡事实发生当时出具的出生证明、死亡证明,理当具有优先于户籍登记的证据效力。又按照社会生活经验,自然人出生或者死亡之后,往往经过或长或短的期间,其近亲属才到户籍登记机关(公安派出所)办理出生登记或者死亡登记,不用说办理户籍登记的警察并没有见证出生、死亡事实的发生。此外,自然人基于种种不正当目的篡改户籍登记的现象也时有发生,不能不影响户籍登记的证据效力。这是本条明文规定出生证明、死亡证明的证据效力优先于户籍登记的理由。所谓“其他有效身份登记”,是指在中国没有户籍登记的外籍人、无国籍人的身份证明如护照等。


请特别注意,本条第三句规定“有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准”。其意思是,出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记的证据效力是相对的、不是绝对的。出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记所记载的出生时间、死亡时间,可以被其他证据所否定。即在诉讼中,应由主张出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记所记载的出生时间、死亡时间不正确的一方当事人承担举证责任,该当事人举出的证据被法庭认为足以推翻出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记所记载的出生时间、死亡时间的,则法庭应当“以该证据证明的时间为准”。


第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。


本条新增对胎儿特殊保护的规定。《民法通则》没有对胎儿的法律地位作出规定。按照《民法通则》第9条的规定和民法传统理论,胎儿在出生之前,属于母亲身体之一部。但随着民法的发展和社会的进步,大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。例如,亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿,是否有效?可否将财产遗赠给胎儿?胎儿应不应该享有继承权?在母体内的胎儿如果遭受侵害,可否有损害赔偿请求权?因此,现代民法对胎儿予以特殊保护,大多规定“胎儿视为已出生”,将胎儿作为已经出生的自然人对待。《民法通则》没有注意到这个问题,只是在《继承法》中有一个补充性的规定,该法第28条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。这个规定只是说要给胎儿预留份额,并没有说胎儿有继承权,仅仅是一个“打补丁”的规定。另外,我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎儿有损害赔偿请求权。鉴于此,本法创设第16条规定,“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条,胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与,条文中的“等”暗示胎儿在遭受侵害时,可以享有损害赔偿请求权。


另需说明,“视为”是民法上的技术性概念,其含义是,法律规定将某一事物当做另一事物对待。胎儿尚未出生,并不是享有民事主体资格的自然人,但出于特殊保护胎儿的立法目的,在涉及继承、接受赠与(包括遗赠)和损害赔偿时,将胎儿当作已经出生的自然人对待,使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。“视为”与另一个技术性概念“推定”类似,“推定”也是将某种事物当作另一种事物对待,如过错推定。但“视为”与“推定”的区别在于,“推定”可以通过反证予以推翻,而“视为”不能通过反证予以推翻。


第四十八条 被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。


为了说明“视为”与“推定”的区别,请看本法第48条关于死亡宣告的规定。假设与保险公司有人寿保险合同关系的自然人张三失踪后被人民法院判决宣告死亡,宣告死亡发生与真实死亡相同的法律效果,该人寿保险合同的受益人将据此请求保险公司支付保险金额。这种情形下,假设该保险公司知道张三仍然生存在某个地方,是否可以拒绝支付保险金额?如果法律关于死亡宣告效力规定为“推定死亡”,则保险公司可以用证明张三还生存在某处的证据“推翻”法院宣告死亡的判决,而拒绝向受益人支付保险金额。但是,本法第48条规定“宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期”,死亡宣告的效力为“视为死亡”,因此,保险公司不能用相反的证据推翻法院宣告死亡的判决,必须向受益人支付保险金额。这种情形下,保险公司可以依据本法第50条的规定申请人民法院撤销对张三的死亡宣告,死亡宣告一经被撤销,保险公司当然可以拒绝支付保险金额,或者有权请求受益人返还已经支付的保险金额。


回来再看本法第16条,胎儿毕竟还没有出生,不能像已经出生的自然人那样行使权利,其继承遗产、接受赠与、行使损害赔偿请求权,[12]应当类推适用关于未成年人监护制度的规定,即由监护人作为法定代理人代理胎儿行使权利。因胎儿没有出生,还没有姓名,赠与合同书的受赠人只能写监护人的姓名,但实际的受赠人是胎儿而并不是监护人,所以,应当在赠与合同中载明该财产是赠与胎儿的。同理,胎儿行使损害赔偿请求权,也是由监护人以法定代理人的身份起诉。此时,监护人代为起诉与一般的法定代理并不一样,当监护人作为未成年人的法定代理人起诉时,起诉状上的原告是这个未成年人,如果被监护人是胎儿时,起诉状上的原告只能写其监护人。但监护人所行使的是胎儿的权利,因此,应当在起诉状中明确表述其所行使的是胎儿的损害赔偿请求权。另外,胎儿的权利能力是有限的,仅限于享有部分民事权利,不能承担任何民事义务。监护人可以代胎儿行使民事权利,却绝不能代胎儿设定民事义务。


本条第二句还规定,“胎儿娩出时为死体的,其民事权利自始不存在”。也就是说,当胎儿出生时为死体,就否定了胎儿的民事权利地位,当作其民事权利从来不存在。有一个问题,如果胎儿生出来是死胎,那么其已经取得的权利(财产)应如何处置?按照民法理论,胎儿已继承的遗产、受赠财产及获得的损害赔偿金,应当按不当得利处理。[13]即所获得遗产应当在其他继承人之间重新分配,赠与人有权收回赠与财产,支付损害赔偿金的人有权要求返还该金额。另外,条文“娩出”一语中的“娩”指“分娩”,不仅指自然分娩,还应包括人工分娩即“剖腹产”;所谓“出”,指胎儿与母体分离之时,脐带是否剪断在所不问。


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本篇注释:




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